O PRINCIPIO DA LEGALIDADE: Da preferência á reserva

O princípio concretizador do Estado de direito que exprime a subordinação jurídica de todos os poderes públicos é o princípio da legalidade. No direito português, o mesmo encontra-se positivado nos arts 2 e 266, n. 2 CRP, com consagração legal no art. 3 CPA. Para que o princípio da legalidade possa ser compreendido, é imprescindível ter-se a noção de que a subordinação jurídica pode comportar duas perspectivas diferentes:

-Na primeira, a administração é impedida de contrariar o direito em vigor através da preferência de lei;
-Na segunda, a atuação administrativa deve estar fundamentada numa norma jurídica (reserva de lei).
A reserva de lei exprime a necessária anterioridade do fundamento jurídico-normativo da atuação administrativa constituindo uma precedência de lei, assim como a necessidade que esse mesmo fundamento jurídico-normativo possua um grau de pormenorização suficiente para que a actuação administrativa em causa possa ser adequadamente antecipada, constituindo uma verdadeira reserva de densificação normativa.
Tendo surgido no Estado liberal, procurou assegurar a submissão da função administrativa à vontade popular –fundamento democrático-e assegurar a previsibilidade e a mensurabilidade das atuações dos poderes públicos por parte dos cidadãos-fundamento garantístico. Estes fundamentos mantêm-se até aos dias de hoje.
I. Preferência de lei: Compreendida como preferência de lei, a legalidade é uma herança liberal inteiramente confirmada pelo Estado social. Por conseguinte, o artigo 266, n.2 CRP e o art. 3 CPA devem ser interpretados, à partida, num sentido proibitivo ou negativo. Como tal, em caso de conflito entre a lei e um ato de administração, a lei prevalece sobre este, sendo proscritas todas as actuações administrativas que sejam contrárias à mesma.
Contudo, importa referir que a lei é apenas uma entre outros modos de revelação e produção de direito, sendo a preferência de lei actualmente concebida como «preferência da ordem jurídica globalmente considerada». A lei, como fonte, deixou de constituir o parâmetro jurídico exclusivo da actividade administrativa, tendo cedido tal lugar ao chamado bloco de legalidade ou, como designou Maurice Hauriou na sua alusão à actuação do Conselho de Estado no controlo de atos administrativos, ao bloco legal. Este engloba a Constituição, o direito internacional, o direito comunitário, a lei ordinária, os regulamentos administrativos e o costume interno.
A preferência de lei impõe à administração um manifesto dever de eliminação das ilegalidades. Entende como ilegal- e inválido, por regra- todo e qualquer ato administrativo que não se enquadre no bloco da legalidade, impondo-se também relativamente às omissões de atos cuja prática a lei imponha. Para além disso, a ordem jurídica assegura mecanismos que permitam a erradicação e o suprimento dos atos e das omissões ilegais.
Embora não apresente dificuldades de natureza maior, a preferência de lei, levanta alguns problemas no âmbito do alargamento dos parâmetros normativos da atividade administrativa. O principal deles, na ótica de Marcelo Rebelo de Sousa e de André Salgado de Matos, passa pela conduta que a administração deve adotar face às normas conflituantes no interior do bloco de legalidade. Se a preferência pela norma de fonte hierarquicamente superior não estiver em causa no caso concreto, não parece incontestável a hipótese de ser a própria administração a efetivar essa preferência mediante a desaplicação da norma desconforme. Importa ter em atenção que conflitos entre normas constitucionais e legais e o princípio da separação de poderes, do qual decorre uma reserva jurisdicional de desaplicação de leis inconstitucionais, não podem, nem devem, ser desconsiderados. Por conseguinte, o conflito entre normas que integram o bloco de legalidade demonstra uma colisão de princípios constitucionais que apenas serão solucionados através da ponderação das circunstâncias de cada caso concreto atentando, no caso das leis inconstitucionais, para o grau de insegurança jurídica causado por uma eventual desaplicação administrativa da lei.
II. Reserva de lei: À falta de qualquer referência por parte da CRP à reserva de lei, a questão de saber em que matérias a atuação administrativa carece de uma prévia habilitação legal não encontra solução no texto constitucional. Contudo, a Constituição apresenta reservas de lei setoriais em determinadas matérias. Na continuidade da reserva de lei liberal, o artigo 18 CRP, estabelece expressamente uma reserva de lei quanto a restrições de direitos, liberdades e garantias. Os artigos 161, 164 e 165 CRP, estabelecem em rigor uma reserva competencial da Assembleia da República, mas visto que os atos aprovados ao abrigo das competências em causa assumem necessariamente a forma de lei (art. 166, 2 e 3 CRP), destas disposições também decorre uma reserva. Dos artigos 161, f), h), 164, f), 165, 1, r), s) CRP, resultam claramente reservas de lei em matérias que não são de administração agressiva, pelo que a Constituição confirma a ultrapassagem do conceito liberal de reserva de lei.
Da ausência de uma solução genérica do problema da reserva de lei em sede constitucional, não é possível retirar a contrario sensu a inexistência de tal reserva nas matérias em que ela não é estabelecida, direta ou indiretamente.
O artigo 18 n.2 CRP, determina que as restrições de direitos, liberdades e garantias devem estar expressamente previstas na lei, decorrendo daqui a exigência de que a actividade administrativa restritiva desses direitos seja precedida por lei. Há que atentar que aqui já não há plena aplicação do bloco de legalidade, visto ser esta uma matéria da reserva de lei da Assembleia da República ou decreto-lei autorizado – artigo 165, 1 b) CRP. A reserva de lei instituída pelo artigo 18 n.2 corresponde, no fundo, ao legado liberal da reserva de lei em matéria de administração agressiva nas matérias relativas aos direitos fundamentais dos cidadãos.
-Deverá a reserva restringir-se às matérias de administração agressiva ou estender-se às restantes esferas de actuação administrativa, nomeadamente à de âmbito prestacional?
A questão tem ocupado inúmeras páginas à doutrina, mas a sua resposta pode ser encontrada em três grandes grupos distintos:
a) a reserva de lei deve ser restringida à administração agressiva. Para autores como Sérvulo Correia e Paulo Otero, a disseminação da legitimidade democrática por todas as esferas do poder público dissolveu o fundamento democrático da reserva de lei, não fazendo sentido invocar-se o seu fundamento garantístico quando aquilo que está em causa é a atribuição de vantagens aos cidadãos e não a compressão da sua esfera individual. Como fundamento desta posição, é apontado o artigo 199, g) CRP, que atribuiria uma competência genérica ao Governo para a prática de actos regulamentares nele directamente fundados em matéria de administração prestacional , bastando-se a actuação administrativa como uma reserva de norma constitucional;
b) com base na teoria da essencialidade, o pensamento democrático-garantístico subjacente à reserva de lei liberal em função dos condicionalismos trazidos pelo Estado social deve ser atualizado. Esta tese encontra muito pouca expressão em Portugal, tendo sido defendida por Rogério Soares, Maria João Estorninho e Cabral de Moncada;
c) a reserva total de lei no sentido de precedência, subjacente ao entendimento dos fundamentos democrático e garantístico da reserva de lei em termos mais estritos do que os que estão na base da teoria da essencialidade. Assim, nenhum ato de administração, independentemente da sua esfera de atividade, poderia deixar de estar baseado nos pilares da lei. Invoca-se a seu favor o 112 CRP, n.8, que exige a menção de um fundamento legal específico para todo e qualquer regulamento administrativo.
O princípio democrático explica não só a sujeição da administração prestacional à reserva de lei, como a extensão desta a todas as restantes esferas da administração. Assim, é de acolher uma plena precedência da lei, no sentido da «precedência de uma norma democrático-representativamente legitimada e suficientemente densificada».
Actualmente, é possível encarar o princípio da legalidade da administração de duas perspetivas diferentes: como um princípio modificado e ajustado «no quadro de direito democrático substancial zelador da relação entre a democracia e a primazia do papel político e legislativo do Parlamento e da lei sobre a administração» ou como um princípio esvaziado e manifestamente administrativizado, «no contexto de um Estado de direito formal, atenuador da relação entre a democracia e a primazia do papel político e legislativo do Parlamento e da lei (…)». Em suma, é possível concluir que, embora ambas sejam aceitáveis, é imperativo apurar qual delas melhor se enquandra nos princípios consagrados na Constituição da República Portuguesa.
Portanto, parece que o princípio da legalidade da administração é, neste contexto, um princípio modificado e adequado às circunstâncias atuais.   Diogo Ilyas Baig-Nº 21955